Yargıtay, Anayasa Mahkemesi’nin “boşanan kadının velayeti altındaki çocuğuna kızlık soyadını verebileceği” yönündeki kararından sonra “bu ancak çocuğun üstün yararı varsa mümkün olur” derken, İzmir 21’inci Aile Mahkemesi’nden yepyeni bir karar çıktı. Mahkeme, Yargıtay’ın aradığı “çocuğun üstün yararı” şartına karşılık “Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını uygulamak zorunludur. Boşanan kadının velayeti altındaki çocuğuna soyadını vermesini engelleyen yasa yok” dedi.

Boşanan tarafların ortak çocuklarının velayetinin anneye verilmesi halinde annenin çocuğuna kendi kızlık soyadını verip veremeyeceği son 10 yılın tartışmalarından biri oldu. İlk adım, 2011 yılında Anayasa Mahkemesi’nden geldi. Yüksek Mahkeme, Soyadı Kanunu’ndaki “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır”  hükmünü iptal etti.

Buna rağmen mahkemeler, boşanan kadının velayeti altındaki çocuklarına kızlık soyadı vermek için açtıkları davaları yine reddetmeye devam etti. Anayasa Mahkemesi bu kez 2015 yılında bireysel başvuru yoluyla konuyu yeniden tartıştı ve “boşanan anne de baba ile aynı haklara sahiptir” dedi. Yüksek Mahkeme, kadınların yaptıkları başvuruları yerinde görerek, “Erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil eder” dedi.

YARGITAY’DAN “ÜSTÜN YARAR” BARİYERİ

Anayasa Mahkemesi’nin kararından sonra boşanan kadınların, velayeti altında bulunan çocuklarına kendi kızlık soyadlarını verme talepli davalar arttı. Bu davaların temyiz incelemesi sırasında kadının karşısına bu kez Yargıtay’da, “Çocuğun üstün yararı şartı” engel olarak çıktı.

Nitekim Yargıtay son olarak Ankara Aile Mahkemesi’nin bir kararının temyiz incelemesinde, çocuğun soyadının annenin kızlık soyadı olarak belirlenmesini “üstün yarar şartı” ile kabul etti. Yani Yargıtay, “Ben bu talebi kabul ediyorum ama, çocuğun üstün yararına olmasaydı kabul etmezdim” demiş oldu.  Yargıtay bu ve daha önceki kararlarında, açıkça şu ifadeleri kullandı:

“Çocuğun üstün yararı gereği, velayetin anneye verilmesi halinde, anne hiçbir gerekçe göstermeden, sırf velayetin kendisinde olduğunu ileri sürerek çocuğa kendi kızlık soyadının verilmesini isteyemez. Anne tarafından çocuğun soyadının değiştirilmesi davası açıldığında, çocuğun üstün yararına bakılır. Eğer çocuğun üstün yararı varsa annenin kızlık soyadı çocuğa verilebilir. Üstün yarar yoksa davanın reddine karar verilmelidir.”

İZMİR’DEN ŞARTSIZ SES: ÖNCELİK EŞİTLİK

İzmir 21’inci Aile Mahkemesi, velayeti kendisinde olan çocuğuna kızlık soyadını vermek isteyen bir annenin açtığı davada talebi kabul etti.

Aile Mahkemesi Yargıtay’ın “üstün yarar” kriterinin aksine önceliği, “kadın – erkek eşitliğine” ve özetle şöyle dedi:

“Velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgilidir. Velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkı yer alır. Aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmaması velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil eder.”

“YASAL ENGEL YOK”

Mahkeme, “Evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı”nın altını çizdi.

Aile Mahkemesi, somut dosya için Yargıtay’a da “illa ki üstün yarar aranacaksa mevcut davada bu da var” mesajını da vermeyi ihmal etmedi. Kararda, “Somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği” hatırlatması yapıldı.

Aile Mahkemesi kararında, son dönemde tartışmalara konu olan “Anayasa Mahkemesi kararlarının yerel mahkemelerce uygulanıp uygulanmayacağı” konusunda da dikkat çekici değerlendirmede bulundu. Mahkeme şöyle dedi:

 “Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına ilişkin kararı karşısında, ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur.”